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　　最高法院案例：“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，但這不是說(shuō)，行政訴訟中的所有待證事實(shí)都要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任

　　【裁判要旨】

　　行政訴訟第三人制度的性質(zhì)是“訴訟參加”，設(shè)立這一制度不僅是對(duì)利害關(guān)系人權(quán)利的尊重和維護(hù)，也有利于增強(qiáng)判決的確定性和穩(wěn)定性，減少訴訟周折，從而實(shí)現(xiàn)訴訟的最佳效益。與被訴行政行為有關(guān)的其他行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟，通常屬于一種單純輔助參加，尤其在涉及批準(zhǔn)行為、前置行為、輔助行為、行政合同以及超越職權(quán)的案件中，允許其他行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟，對(duì)于查明案件事實(shí)、分清法律責(zé)任，更具有積極意義。

　　在行政訴訟中，被告適格包括兩個(gè)層面的含義。一是形式上適格，也就是行政訴訟法第四十九條第二項(xiàng)規(guī)定的“有明確的被告”，以及第二十六條規(guī)定的關(guān)于適格被告的各款規(guī)定。形式上適格屬于法定起訴條件的范疇，不符合這些規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定不予立案或者在立案后裁定駁回起訴。二是實(shí)質(zhì)性適格，它是指被訴的行政機(jī)關(guān)作出了被訴的那個(gè)行政行為，并且該機(jī)關(guān)在此范圍內(nèi)能對(duì)案涉標(biāo)的進(jìn)行處分。實(shí)質(zhì)性適格問(wèn)題相對(duì)復(fù)雜，通常需要通過(guò)實(shí)體審理查明，如果通過(guò)實(shí)體審理確實(shí)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性適格，則以理由不具備為由判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然，也不排除在特別明顯地不具備實(shí)質(zhì)性適格的情況下，在進(jìn)入實(shí)體審理之前即以起訴不符合法定條件為由裁定駁回起訴。

　　行政訴訟法第三十四條雖然規(guī)定，“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，但這不是說(shuō)，行政訴訟中的所有待證事實(shí)都要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于指控的行政行為是否存在、該行政行為是否由被告實(shí)施，顯然應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明，這屬于原告賴以指控行政機(jī)關(guān)作出了侵犯其合法權(quán)益的行政行為的事實(shí)根據(jù)，也屬于訴訟請(qǐng)求能夠成立的實(shí)質(zhì)理由，并非將行政行為違法的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給原告一方。同理，在行政賠償訴訟中，“原告應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為造成的損害提供證據(jù)”，也已為行政訴訟法第三十八條第二款所明文規(guī)定。

　　行政訴訟的第二審程序并非完全是“以新的一審代替原一審”，第二審程序中實(shí)行言詞審理，主要限于“提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”的情形，而且，在第二審程序中提出“新的證據(jù)”也并非不加任何限制，主要應(yīng)當(dāng)限于《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十二條規(guī)定的三種證據(jù)，即：在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；當(dāng)事人在一審程序中依法申請(qǐng)調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

　　【裁判文書(shū)】

　　中華人民共和國(guó)最高人民法院

　　行 政 裁 定 書(shū)

　?。?016）最高法行申2907號(hào)

　　再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）劉成運(yùn)，男，1964年7月20日出生，漢族，住山東省慶云縣。

　　委托代理人孫事龍，北京市明憲律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人張崇磊，北京市華泰律師事務(wù)所律師。

　　再審被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）山東省慶云縣人民政府，住所地山東省慶云縣光明路63號(hào)。

　　法定代表人許健，該縣人民政府縣長(zhǎng)。

　　原審第三人山東省慶云縣渤海路街道辦事處，住所地山東省慶云縣渤海路。

　　法定代表人張荷英，該辦事處主任。

　　再審申請(qǐng)人劉成運(yùn)因訴山東省慶云縣人民政府（以下簡(jiǎn)稱慶云縣政府）行政強(qiáng)制及行政賠償一案，不服山東省高級(jí)人民法院（2016）魯行終304號(hào)行政判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成由審判員李廣宇、代理審判員胡文利、代理審判員李緯華參加的合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　劉成運(yùn)因要求確認(rèn)慶云縣政府行政強(qiáng)制行為違法及行政賠償，于2015年7月13日向山東省德州市中級(jí)人民法院提起訴訟。山東省德州市中級(jí)人民法院立案后，因同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，依法通知第三人慶云縣渤海路街道辦事處（以下簡(jiǎn)稱渤海路街道辦）參加訴訟。

　　原審法院查明：劉成運(yùn)系渤海路街道辦西石官堂村村民，2015年4月其種植的葡萄園在未簽訂補(bǔ)償協(xié)議的情況下被占用。劉成運(yùn)曾向山東省國(guó)土資源廳、慶云縣國(guó)土資源局申請(qǐng)公開(kāi)其所在村村西承包土地的征收批準(zhǔn)文件、四至范圍及具體位置、征地紅線圖等相關(guān)征收申請(qǐng)、批準(zhǔn)及程序性文件等政府信息，均被告知政府信息不存在。2015年6月30日,劉成運(yùn)通過(guò)12336國(guó)土資源違法舉報(bào)熱線反映涉案土地被占用，并被告知：“經(jīng)查，擬在渤海路街道辦事處西石官堂村西投資建設(shè)機(jī)器人生產(chǎn)項(xiàng)目，目前該項(xiàng)目正在進(jìn)行基礎(chǔ)性建設(shè)，我局對(duì)其行為予以及時(shí)制止，并下達(dá)了《責(zé)令停止違法行為通知書(shū)》，該案件正在按程序調(diào)查處理中。”2015年8月10日，渤海路街道辦出具《關(guān)于劉成運(yùn)葡萄園補(bǔ)償問(wèn)題的說(shuō)明》，載明：“我街道辦和西石官堂村委會(huì)及村民就劉成運(yùn)所述地塊土地使用問(wèn)題已經(jīng)達(dá)成一致意見(jiàn)，大多數(shù)村民也已領(lǐng)取了地上物補(bǔ)償款，與劉成運(yùn)的問(wèn)題僅僅是在地上物補(bǔ)償數(shù)額上存在分歧，尚未達(dá)成協(xié)議，特此說(shuō)明。”

　　山東省德州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法)第四十六條第一款、第四十九條之規(guī)定，劉成運(yùn)提起本案訴訟符合法定條件。但其提供的照片、視頻、政府信息公開(kāi)申請(qǐng)等證據(jù)不能證實(shí)被訴行政強(qiáng)制行為系慶云縣政府作出，且其提供的王全習(xí)、劉福祥兩位證人出庭證實(shí)情況與庭前書(shū)面證言并不完全一致，對(duì)于占地行為的實(shí)施者，兩位證人證實(shí)情況與慶云縣政府答辯、第三人陳述意見(jiàn)能夠相互印證，可以證實(shí)涉案土地并非由慶云縣政府強(qiáng)制占用，且劉成運(yùn)在庭審中也自認(rèn)被訴行政強(qiáng)制行為系慶云縣政府組織、第三人實(shí)施，因此，劉成運(yùn)要求確認(rèn)慶云縣政府強(qiáng)行占用其承包土地并將該土地上附著物葡萄藤和設(shè)施設(shè)備一并損毀的行為違法的主張，理由不能成立。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十二條之規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，劉成運(yùn)并未對(duì)其要求慶云縣政府將承包地恢復(fù)原狀并賠償經(jīng)濟(jì)損失170.2萬(wàn)元的請(qǐng)求提供相應(yīng)證據(jù)，無(wú)法證實(shí)要求賠償?shù)氖聦?shí)根據(jù)，其要求慶云縣政府予以賠償?shù)恼?qǐng)求不能成立，不予支持。綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第四項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，作出（2015）德中行初字第43號(hào)行政判決，駁回劉成運(yùn)的訴訟請(qǐng)求。

　　劉成運(yùn)不服，提起上訴。

　　山東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：劉成運(yùn)提起訴訟要求確認(rèn)慶云縣政府強(qiáng)行占用其承包土地并將該土地上附著物葡萄藤和設(shè)施設(shè)備一并損毀的行為違法，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明慶云縣政府實(shí)施了被訴行政行為。在原審程序中，劉成運(yùn)雖然提供了照片、視頻資料、政府信息公開(kāi)答復(fù)意見(jiàn)、國(guó)土資源部門(mén)答復(fù)以及證人證言等證據(jù)材料，但上述證據(jù)并不能證明慶云縣政府實(shí)施了強(qiáng)占土地、損毀地上附著物及設(shè)施設(shè)備的行為。且劉成運(yùn)在原審?fù)徶凶哉J(rèn)被訴行政行為系慶云縣政府組織，原審第三人實(shí)施。因此，劉成運(yùn)要求確認(rèn)慶云縣政府實(shí)施的被訴行政行為違法的訴訟主張缺乏證據(jù)支持，不能成立。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十二條的規(guī)定，劉成運(yùn)主張要求慶云縣政府恢復(fù)土地原狀并承擔(dān)行政賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。而劉成運(yùn)在本案中未能對(duì)其該項(xiàng)主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)，其要求行政賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，亦不能成立。劉成運(yùn)關(guān)于原審法院舉證責(zé)任分配不當(dāng)?shù)纳显V理由，于法無(wú)據(jù)，不予支持。原審法院據(jù)此依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第四項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十三條的規(guī)定判決駁回劉成運(yùn)的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。

　　山東省高級(jí)人民法院還指出，劉成運(yùn)認(rèn)為《關(guān)于劉成運(yùn)葡萄園補(bǔ)償問(wèn)題的說(shuō)明》與客觀事實(shí)不符，但未能提供充分的證據(jù)進(jìn)行反駁，原審法院綜合案件情況對(duì)該證據(jù)予以認(rèn)定，符合《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第六十七條的規(guī)定。渤海路街道辦因同本案處理有利害關(guān)系，原審法院依法通知其作為第三人參加訴訟，符合行政訴訟法第二十九條的規(guī)定。

　　山東省高級(jí)人民法院認(rèn)定，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持。劉成運(yùn)的上訴理由不能成立，不予支持。依據(jù)行政訴訟法第八十九條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判決。

　　劉成運(yùn)在向本院提出的再審申請(qǐng)中請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原一、二審判決，重新審理本案，依法改判支持再審申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求。其申請(qǐng)?jiān)賹彽闹饕聦?shí)和理由為：1.二審程序嚴(yán)重違法。本案一審事實(shí)不清，雙方爭(zhēng)議矛盾突出，程序多處違法，二審不應(yīng)進(jìn)行書(shū)面審理。2.原審判決事實(shí)認(rèn)定存在問(wèn)題。原審法院未查明誰(shuí)組織實(shí)施強(qiáng)制占用再審申請(qǐng)人家庭承包責(zé)任地，第三人與再審被申請(qǐng)人誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。3.原一審法院追加第三人程序違法，一審判決書(shū)查明的事實(shí)和裁判結(jié)果看不出追加第三人的必要性和合法性。4.本案中再審被申請(qǐng)人未舉證，所謂的第三人僅提供《關(guān)于劉成運(yùn)葡萄園補(bǔ)償問(wèn)題的說(shuō)明》，就認(rèn)為再審申請(qǐng)人起訴不成立，不符合法律規(guī)定。5.原審以主體錯(cuò)誤判決駁回訴訟請(qǐng)求明顯不當(dāng)，主體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是裁定方式結(jié)案。

　　本院認(rèn)為：在行政訴訟中，被告適格包括兩個(gè)層面的含義。一是形式上適格，也就是行政訴訟法第四十九條第二項(xiàng)規(guī)定的“有明確的被告”，以及第二十六條規(guī)定的關(guān)于適格被告的各款規(guī)定。形式上適格屬于法定起訴條件的范疇，不符合這些規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定不予立案或者在立案后裁定駁回起訴。二是實(shí)質(zhì)性適格，它是指被訴的行政機(jī)關(guān)作出了被訴的那個(gè)行政行為，并且該機(jī)關(guān)在此范圍內(nèi)能對(duì)案涉標(biāo)的進(jìn)行處分。實(shí)質(zhì)性適格問(wèn)題相對(duì)復(fù)雜，通常需要通過(guò)實(shí)體審理查明，如果通過(guò)實(shí)體審理確實(shí)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性適格，則以理由不具備為由判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然，也不排除在特別明顯地不具備實(shí)質(zhì)性適格的情況下，在進(jìn)入實(shí)體審理之前即以起訴不符合法定條件為由裁定駁回起訴。本案中，再審申請(qǐng)人以慶云縣政府為被告提起訴訟，要求確認(rèn)慶云縣政府行政強(qiáng)制行為違法并請(qǐng)求行政賠償，由于“有明確的被告”，原告也提供了一些初步的事實(shí)證據(jù)，原審法院認(rèn)定再審申請(qǐng)人提起本案訴訟符合法定條件并予以受理，不僅較好地保護(hù)了原告的訴權(quán)，也提供了通過(guò)言詞審理進(jìn)一步查清案件事實(shí)的機(jī)會(huì)。在經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理之后，原審法院認(rèn)為再審申請(qǐng)人所提供的證據(jù)和證人證言并不能足以證明慶云縣政府實(shí)質(zhì)性適格，亦即并不能足以證明被訴行政強(qiáng)制行為系由慶云縣政府實(shí)施。而且，通過(guò)證人證言，被告答辯、第三人陳述意見(jiàn)的相互印證，特別是通過(guò)再審申請(qǐng)人在庭審中的自認(rèn)，能夠認(rèn)定被訴行政強(qiáng)制行為系慶云縣政府組織、第三人渤海路街道辦實(shí)施，在此情況下，再審申請(qǐng)人對(duì)慶云縣政府的指控顯然缺乏事實(shí)根據(jù)，原審法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。再審申請(qǐng)人提出的“主體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是裁定方式結(jié)案”的主張依法不能成立。

　　行政訴訟法第三十四條雖然規(guī)定，“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，但這不是說(shuō)，行政訴訟中的所有待證事實(shí)都要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于指控的行政行為是否存在、該行政行為是否由被告實(shí)施，顯然應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明，這屬于原告賴以指控行政機(jī)關(guān)作出了侵犯其合法權(quán)益的行政行為的事實(shí)根據(jù)，也屬于訴訟請(qǐng)求能夠成立的實(shí)質(zhì)理由，并非將行政行為違法的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給原告一方。同理，在行政賠償訴訟中，“原告應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為造成的損害提供證據(jù)”，也已為行政訴訟法第三十八條第二款所明文規(guī)定。原審法院正是在再審申請(qǐng)人沒(méi)有提供充足證據(jù)的情況下才分別駁回其要求確認(rèn)慶云縣政府行政強(qiáng)制行為違法并賠償經(jīng)濟(jì)損失的兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。再審申請(qǐng)人在再審申請(qǐng)中質(zhì)疑“再審被申請(qǐng)人未舉證，所謂的第三人僅提供《關(guān)于劉成運(yùn)葡萄園補(bǔ)償情況的說(shuō)明》”，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則的誤解，該再審理由依法不能支持。

　　再審申請(qǐng)人劉成運(yùn)還對(duì)第三人問(wèn)題提出質(zhì)疑，認(rèn)為“原一審追加第三人程序違法，一審判決書(shū)查明的事實(shí)和裁判結(jié)果看不出追加第三人的必要性和合法性”?！霸瓕彿ㄔ何床槊髡l(shuí)組織實(shí)施強(qiáng)制占用再審申請(qǐng)人家庭承包責(zé)任地，第三人與被申請(qǐng)人誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任”。本院認(rèn)為，第三人制度是行政訴訟法的明確規(guī)定，該法第二十九條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒(méi)有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！币话阏J(rèn)為，行政訴訟第三人制度的性質(zhì)是“訴訟參加”，設(shè)立這一制度不僅是對(duì)利害關(guān)系人權(quán)利的尊重和維護(hù)，也有利于增強(qiáng)判決的確定性和穩(wěn)定性，減少訴訟周折，從而實(shí)現(xiàn)訴訟的最佳效益。與被訴行政行為有關(guān)的其他行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟，通常屬于一種單純輔助參加，尤其在涉及批準(zhǔn)行為、前置行為、輔助行為、行政合同以及超越職權(quán)的案件中，允許其他行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟，對(duì)于查明案件事實(shí)、分清法律責(zé)任，更具有積極意義。本案中，作為被訴行政行為實(shí)際實(shí)施者的渤海路街道辦顯然與本案具有密切關(guān)系，通知其參加訴訟對(duì)于查清案件事實(shí)肯定有所幫助，所以原審法院通知其參加訴訟，不僅必要，而且合法。原審法院根據(jù)再審申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求以及查明的案件事實(shí)，在不予認(rèn)可其對(duì)于慶云縣政府的指控的同時(shí)，不去確定僅是單純輔助參加而非共同被告的第三人承擔(dān)何種責(zé)任，亦符合不告不理的訴訟原則。

　　行政訴訟法第八十六條規(guī)定：“人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理?！钡摋l同時(shí)規(guī)定：“經(jīng)過(guò)閱卷、調(diào)查和詢問(wèn)當(dāng)事人，對(duì)沒(méi)有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理的，也可以不開(kāi)庭審理?！卑凑毡緱l的規(guī)定，行政訴訟的第二審程序并非完全是“以新的一審代替原一審”，第二審程序中實(shí)行言詞審理，主要限于“提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由”的情形，而且，在第二審程序中提出“新的證據(jù)”也并非不加任何限制，主要應(yīng)當(dāng)限于《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十二條規(guī)定的三種證據(jù)，即：在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；當(dāng)事人在一審程序中依法申請(qǐng)調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。而本案并不存在以上情形。因此，二審法院在認(rèn)為不符合開(kāi)庭審理的條件時(shí)采用書(shū)面審理的方式，并不違反行政訴訟法第八十六條的規(guī)定，再審申請(qǐng)人主張“二審不應(yīng)進(jìn)行書(shū)面審理”，“二審程序嚴(yán)重違法”，依法不能成立。

　　綜上，劉成運(yùn)的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第九十一條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第一百零一條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：

　　駁回再審申請(qǐng)人劉成運(yùn)的再審申請(qǐng)。

　　審　判　長(zhǎng)　　李廣宇

　　代理審判員　　胡文利

　　代理審判員　　李緯華

　　二〇一六年九月三十日

　　書(shū)　記　員　　孔冰冰